به نام خدا

کلاسه پرونده: 98/75

شماره دادنامه: 58

‌تاریخ: 25 مرداد 1376

‌مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عالی اداری

‌شاکی: آقای احمد علی حمیتی واقف

‌موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد سازمان تامین اجتماعی

‌مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند، قرارداد مورخ 75.2.1 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء نموده‌ام. در پایان هر ماده 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می‌شود. سازمان تامین اجتماعی به موجب بخشنامه 108 و استناد به ماده 38 قانون‌تامین اجتماعی خود را محق به این کار می‌داند لذا با عرض مراتب زیر استدعا دارد به موضوع رسیدگی و رای بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمائید.

1. مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی ازالزام کارفرما به متعد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می‌گوید در حالی که قرارداد‌ اینجانب پیمانکار تلقی نمی‌شوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تامین اجتماعی شخصی است عوامل و کارکنانی را در اختیار دارد و به موجب ماده 38 مکلف شده است آن را بیمه کند.
2.   منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه در واقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است، در صورتی که قرارداد‌ مورخ 75.2.1 کار توسط یک نفر انجام می‌شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار در اختیار ندارد.
3.  مفاد بخشنامه 108 هر چه باشد نمی‌تواند‌مخالف عموم‌ها و اطلاق‌های قانون تامین اجتماعی و سایر قوانین باشد.
4.  سازمان تامین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی‌تواند‌ مفهوم پیمانکار را وارونه و به طور وسیع آن را شامل هر کسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می‌دهد.
5. حق حبس 5% از بهای کل کار به شرح ماده 38 در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصا حساب از تامین اجتماعی است. حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست؟ که مجبور شوم خود را نزد تامین اجتماعی بیمه کنم و مفاصاحساب دریافت نمایم. غیر قانونی بودن این ترتیب پرواضح است و علاوه بر‌ منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد
6. اوضاع و احوال نشان می‌دهد که قرارداد پیش گفته قرار داد پیمانکاری نیست. رییس هیات مدیره و مدیر عامل سازمان تامین اجتماعی طی نامه.144 د. 43 - 76.1.16 در پاسخ به شکایت مذکور اعلام داشته‌اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندر ج در مواد 2 و 4 و.... قانون تامین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کار محسوب می‌گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی به عنوان انجام دهنده موضوع قرارداد کار بیمه شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می‌گردد. بدین ترتیب با در نظر داشتن اینکه قانون تامین اجتماعی که نوعی قانونی اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاه‌های مشمول همان قانون است. در نتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده  36 قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده به انضمام سهم قانونی خود آن را به این سازمان به عنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید. 2- موضوع کسر پنج درصد از‌ بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تامین اجتماعی به عنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می‌باشد که به‌این اعتبار شاکی می‌بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید. در خصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چارچوب ماده 38 و بخشنامه‌های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3-100  امور مالی و درآمد به منظور ایجاد وحدت رویه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تامین اجتماعی مصوب 58.6.10 هیات وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و معایر با قانون تامین اجتماعی نمی‌باشد.‌ شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 54 تجویز گردیده است.

‌هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت ا... موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و‌انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید

‌رای هیات عمومی

‌حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می‌کنند بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد و بخشنامه شماره 108 مورخ 1360.6.5 در حدی که مفهم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصرا توسط شخص پیمانکار اجراء می‌شود، خلاف قانون شناخته می‌شود و مستندا به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.

‌رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری - سید ابوالفضل موسوی تبریزی